מתווך נדלן רכש בשנת 86 שלוש חנויות והפיק מהן הכנסות שכירות. הוא נרשם במע"מ כעוסק והוציא חשבוניות על ההשכרה.

בשנת 2001 מכר את החנויות, ולא הוציא חשבונית על המכירה - לטענתו החנויות אינן "נכס" לצורך מע"מ. הוא טען שהוא לא עוסק בסחר במקרקעין, ולכן אין מדובר ב "מכירת נכס בידי עוסק במהלך עסקו" לפי הגדרת "עסקה" במע"מ.

בנוסף השקיע בשנת 92 בחברה שהיא איגוד מקרקעין, ולאחר עשר שנים מכר את המניות. גם כאן לא הוציא חשבונית, מאותה סיבה.

בית המשפט קובע שבשני המקרים מדובר בעסקה חייבת במע"מ, ולא סתם חייבת במע"מ - מדובר במכירת נכסים פירותית אצל המתווך, ולא בפעילות הונית.

להזכירכם שבחוק מע"מ "עסקה" היא מכירת נכס במישור הפירותי וגם מכירת ציוד המוגדר כנכס שמשמש את עוסק ואיננו מלאי.

בית המשפט מזכיר לנו את המבחנים שנקבעו להבחנה בין עסקה פירותית והונית, ובניהם מבחן טיב הנכס, מבחן התדירות (מבחן זה לא ישוקלל כאשר מדובר בעסקאות מקרקעין שמעצם טבעם לא מתבצעות בתדירות גבוהה), מבחן המימון, מבחן הבקיאות - וכאן מדובר במתווך מקרקעין שיש לו בקיאות בעסקאות נדלן - ומבחן ההשבחה, הקובע שביצוע השבחה בנכס יצביע על העסקה כמסחרית. 

מבחן נוסף המוזכר בפסק הדין הוא מבחן משך האחזקה, אולם מיד קובע השופט כי "אין בהכרח לראות בהחזקה במשך תקופה ארוכה כשוללת את ביצועה של פעולה עסקית" 

אז בית המשפט קובע שמדובר בפעילות עסקית ומסחרית, והוא צריך לשלם עליהן מע"מ. אבל זו הצרה הקטנה שלו - מה יקרה עכשיו במס הכנסה ואחר כך בביטוח לאומי?

 

בפסק הדי המצ"ב מדובר על שלושה נושאים: מוניטין, פיצוי בגין פגיעה מתמשכת שבוצעה בעבר במכירות, והסכם אי תחרות

מוניטין זה עסק בעייתי....

נקבע שהמוניטין הוא "משהו נוסף" שיש לעסק מעבר לנכסים שבו. אותו משהו הוא היכולת של העסק להרוויח יותר מעסק דומה שמתחיל עכשיו מאפס. מוניטין יכול לנבוע ממיקום העסק, ממוצרים טובים או שירות מצויין שהעסק מזוהה איתו, או מקהל לקוחות נאמנים שיש לו אם הקונה מאמין שהלקוחות ימשיכו להגיע בגלל שהתרגלו או בגלל שהם מרוצים מהשירות/המוצרים.

כשמוכרים עסק עובד, מוכרים גם נכסים מוחשיים כגון מכונות, קרקע ומלאי וגם נכסים בתי מוחשיים כגון זכיונות, פטנטים ומוניטין. סיכום כל השווי של הנכסים בניכוי ההתחיבויות של העסק נותן אינדיקציה לשווי העסק ללא מוניטין.

אם התמורה ששולמה על העסק גבוהה יותר, יש להניח שההפרש שולם עבור מוניטין.

לא תמיד ניתן למכור מוניטין. מנתח מוח ידוע שימכור את הקליניקה שלו לא יוכל למכור את המוניטין שלו כי הם מוניטין אישיים שצמודים אליו, הוא לא יכול להפרד מהם. כך גם מפיץ של חברת שטראוס לא יוכל למכור מוניטין שנוצרו עקב הפרסום הרב שאותו מפיץ עשה לשטראוס, כי אלו מוניטין ששיכים לשטראוס.

ניתן לקבוע שניתן למכור מוניטין בשני תנאים מרכזיים:

1. המוניטין שייך לעסק ולא לאדם המפעיל את העסק, ויכול בעצם להמכר בנפרד.

2. המוניטין הם של העסק עצמו ולא של עסק אחר (ראו שטראוס...)

בהרבה מקרים רכישת עסק מלווה בהתחייבות המוכר שלא להתחרות בעסק. לרוב הסכם כזה הוא תנאי בלתי נפרד למכירת מוניטין, כי לא יעלה על דעת שעו"ד שמוכר את המשרד עם תיק הלקוחות יפתח משרד מתחרה מייד לאחר המכירה, אז הלקוחות שלו יעזבו את המשרד הישן ויגיעו אליו.

כדי שהקונה יקבל סיכוי להראות ללקוחות שהמשרד שרכש ימשיך לתת את השירות הטוב שהם רגילים אליו, הקונה יתעקש להצמיד למכירה גם התחייבות של עו"ד לא להתחרות, כך יוכל הקונה להינות מהמוניטין שרכש.  

לא תמיד מדובר על אי תחרות, לפעמים הרוכשים קוראים לזה אי תחרות רק כדי שיוכלו לדרוש הוצאה לצורך מס.

אבל גם אם הסכם אי תחרות הוא אמיתי ומתבקש לצורך מכירת המוניטין, התשלום עבור אי התחרות איננה תשלום על מוניטין. יש להפריד את השווי של ההתחייבות ולקבוע שזו שולמה כפיצוי עבור אבדן השתכרות בעתיד. (לדעתי - "דין הפיצוי כדין הפירצה שהוא בא למלא" ולכן תשלום כזה יסווג כהנסה פירותית אצל אותו עו"ד בדוגמא לעיל, אבל בית המשפט קובע שזהו פיצוי הוני דווקא). גם קביעת השווי של ההתחיבות לאי התחרות תתבצע על ידי שערוך של אבדן ההכנסות העתידיות של המתחייב.

 פיצוי רטרואקטיבי בגין פגיעה מתמשכת שבוצעה בעבר במכירות:

מדובר על חברה המפעילה תחנת דלק (חברת לילך), שבעבר התחייבה לחברת פז שלא להתחרות בה באופן ישיר או עקיף. בתקופה מאוחרת יותר החליטו בעלי המניות של חברת לילך להקים חברה חדשה שתתחרה בפז בתחום אספקת גז (חברת הגז).

פז כעסה והבהירה לבעלי המניות שהיא רואה בפתיחת החברה החדשה הפרה של ההתחייבות שנתנו בעלי המניות בעבר. בעלי המניות, בתגובה, "הנמיכו פרופיל" בחברה החדשה והקפידו לא להתחרות ישירות בפז.

שנים אחר כך מכרו בעלי המניות את חברת לילך לפז. ערב המכירה היו לחברת הגז הפסדים של כשמונה מליוני ש"ח, ולחברת לילך לא היו כמעט הפסדים צבורים. בעלי המניות חתמו על הסכם בין שתי החברות לפיו חברת לילך "תפצה" את חברת הגז על כל השנים שבהן מנעו בעלי המניות ממנה להתחרות באופן יעיל, וסכום הפיצוי נקבע ל..... 8 מליון ש"ח. כך קיוו בעלי המניות לנצל את ההפסדים הצבורים של חברת הגז.

אבל זה לא הצליח להם כי בית המשפט קיבל את טענת פקיד השומה וקבע שמדובר בעסקה מלאכותית ולכן יש להתעלם מהסכם הפיצוי לחברת הגז. בין היתר בגלל שראה שהמכירות של חברת הגז לא הרקיעו שחקים לאחר שהשתחררה החברה מההגבלות שהטילו עליה בעלי המניות... 

  שיערוך פקדון לא צמוד:

כאשר הוקמה חברת לילך הפקיד אחד מבעלי המניות פקדון אצל חברת פז. הפקדון נועד לשלם על המילוי הראשון של הסולר והדלק בתחנה, ונקבע שהוא יוחזר בסיום ההתקשרות בסכום נומינלי.

כאשר מכרה חברת לילך את הפעילות שלה לפז, העבירה החברה לאותו בעל מניות חלק מהתמורה השווה לסכום הפיקדון כשהוא משוערך ונושא ריבית. פקיד השומה טען שמכיוון שהפיקדון אמור לחזור נומינלית, סכום ההצמדה והריבית ששולמו על ידי החברה צריך להתחייב במס מלא, ולא במס מופחת כסכום אינפלציוני כפי שבעל המניות דיווח.

בית המשפט השתכנע שפז החזירה לחברת תחנת הדלק את סכום הפיקדון כשהוא משוערך, וזאת למרות שהתחייבה להחזיר אותו נומינלית, ולכן התיר לבעל המניות לדרוש את הסכום האינפלציוני.

 מכירת שני נכסים במחיר כולל - פיצול התמורה:

חברת לילך הפילה שתי תחנות דלק: תחנה אחת, תחנת בן צבי, החזיקה בבעלות (לילך החזיקה בבעלות על הקרקע ועל הציוד) ותחנה נוספת - תחנת אילת - בזכיון (כלומר הקרקע והתחנה היו בבעלות חברת פז והחברה הפעילה את התחנה).

בהסכם עם חברת פז נקבע איך תפוצל התמורה: סך 00000 עבור בן צבי והיתרה בסך 370,00$ עבור אילת. בית המשפט קובע שפז הסכימה לשלם את התמורה עבור אילת רק כי מדובר היה בעסקת חבילה, כלומר - רק כדי לרכוש את בן צבי, ולכן התשלום ששולם עבור אילת נמוך יותר ממה שנקבע בהסכם, ועומד על 270,000$ בלבד. היתרה, כך קובע ביהמ"ש, שולמה עבור בן צבי. 

 אז מה נסגר?.....האם נמכרו מוניטין?

לחברת לילך היו שתי תחנות דלק. כאשר נמכרה הפעילות, דיווחה החברה על מכירת מוניטין של שתי התחנות.בית המשפט, בהסתמכות על המבחנים שהוסברו לעיל, קבע שמכירת הפעילות של תחנת דלק אילת לא כללה מוניטין, ומכירת פעילות של תחנת הדלק בן צבי כללה מוניטין. בית המשפט גם קבע בדרך של אומדן שסכום המוניטין ששולם בגין מכירת פעילות בן צבי היה כ 55,000 דולר בלבד ולא 200,000 דולר כפי שדרשה החברה.

 

 

כידוע, הפסד מעסק שלא ניתן לקזז באותה שנה עובר לשנים הבאות ויקוזז רק כנגד הכנסות מעסק או משלח יד.

בתיקון 154 נוספה אפשרות נוספת לקיזוז: נקבע שניתן יהיה לקזז את ההפסד כנגד הכנסות ממשכורת בשנים הבאות, אם מדובר בבעל עסק עצמאי שהפסיק פעילות והפך להיות שכיר. התיקון נחקק בעיקר כדי לאפשר לעצמאים להעביר את פעילותם לחברה, ממנה ימשכו משכורות בעתיד, מבלי לאבד את ההפסד שצברו. 

תחולת התיקון מהפסדים שנצברו בשנים 2007 ואילך.

בפסק דין זה מדובר בעצמאי שההפסדים שמבקש לקזז נצמחו בשנים שלפי 2002. נשאלה השאלה האם תיקון 154 הוא תיקון מבהיר (ואז תהיה תחולה רטרואקטיבית) או תיקון משנה מצב קיים ואז תחולתו מכאן והלאה.

בית המשפט קובע שמדובר בתיקון משנה מצב קיים ולא בתיקון מבהיר, לכן לא ניתן לקזז את ההפסד שנוצר לפני 2007.

טענות המערער מעניינות מאד. הוא טוען שלו היה המערער מקים שותפות במקום חברה, הוא היה יכול לקזז את ההפסד. כמו כן, לו היה מושך כספים מהחברה דרך חשבונית ולא כמשכורת, גם אז יכול היה לקזז את ההפסד. בכל אלו הוא צודק, אלא ש:

בית המשפט קובע שבחירת דרך ההתאגדות כחברה או כשותפות וכו' היא החלטה של הנישום, ויש לכל בחירה יתרונות וחסרונות שצריך הנישום להביא אותם בחשבון. מרגע שבחר בצורה מסויימת על פני צורת התאגדות אחרת, אין לשאול שאלות "מה היה קורה אילו..." אלא לפסוק בהתאם למצב המשפטי הקיים.

 

האם נישום יכול לתבוע את רשות המיסים בתביעה יצוגית?

המדינה טענה שאין לאשר תביעה יצוגית בנושא מיסים כנגדה, בין היתר משום שישנם דרכים מאד יחודיות לערער על חיוב מס ויש מועדים ברורים לכך, ותביעה יצוגית מביאה ל"עוקף התיישנות". בנוסף חוששת המדינה שהוודאות וההסתמכות של המדינה על גביית המיסים תיפגע, אם יוכלו נישומים לתבוע תביעה יצוגית, וזה מצב בלתי נסבל עבור המדינה. אישור תובענה יצוגית יגרום "רעידת אדמה - לא פחות- בעולם המיסים" כדברי הפרקליטות.

אבל כב' השופט אלטוביה (הזכור לטוב מפסיקתו בעד התרת הוצאות מטפלת לילדי אישה עובדת) סוקר את דברי ההסבר לחוק תובענות יצוגיות, וקובע שניתן להגיש תובענה יצוגית כנגד רשויות המס.

 לדעתי אכן מדובר ברעידת אדמה בתחום המס. יתכן שיתחיל ענף חדש בתחום המיסים -עו"ד שיתמחו בתביעות יצוגיות בנושאי מס. 

פסק הדין של העליון עוסק בסוגיה הבלתי נגמרת - קבוצות רכישה.

במקרה שהובא לפניו הוא קובע שלא מדובר בקבוצת רכישה אלא במכירת דירות מוגמרות, וזאת - בין היתר - בהסתמך על:

1. הרוכשים הצטרפו לקבוצה רק אחרי שנעשו פעולות מקדימות לצורך הבניה.

2. בחוזה רכישת הקרקע נקבע שהבעלות על הקרקע תעבור רק אחרי שנתיים - ובזמן זה כבר צפויה הבניה להסתיים. בנוסף, נקבע שאם לא ישלם המשתכן את מלוא הכסף לקבלן, ההסכם של רכישת הקרקע יבוטל.

3. הוועד המארגן של הרוכשים חתם עם הקבלן על הסכם לפיו הוא רשאי לדרוש מהקבלן הקמת בניין נוסף, זאת למרות שלא היה צורך באותו בניין כדי לדאוג למשתכנים הקיימים. יוצא מכך שהוועד המארגן כבר תיכנן את הקומבינה למשתכנים שיתווספו בעתיד. 

 סכום החיסכון במיסים כמדובר בקבוצת רכישה הוא עצום -  לא מדובר במס רכישה נמוך שחל רק על הקרקע ולא על כל הדירה שכן במקרים בהם למשתכנים זו דירתם היחידה, מס הרכישה על חלקם בקרקע גבוה יותר ממס הרכישה על הדירה. מדובר בעיקר על במע"מ על הקרקע, מע"מ שנחסך בקבוצות רכישה. (משום מה לא תבעה רשות המיסים את המע"מ במקרה זה, אולי היא תתבע אותו עכשיו אחרי שפסק הדין פסק לטובתה.)

מישהו חכם אמר פעם: "אי ידיעת החוק איננה פוטרת מעונש, אבל ידיעתו - כן". לדעתי פסק הדין לא יסיים עם הסוגיה אלא להיפך, ילמד את הנישומים כיצד לבצע נכון עסקאות של קבוצות רכישה וישכלל את ההסכמים שנחתמים בין מוכר הקרקע, היזם והמשתכנים. 

להבדיל אלף אלפי הבדלות, ורק כדי להסביר טוב יותר את טענתי, אתן את הדוגמא הבאה:

עבריין שנשלח לכלא או למוסד לעבריינים צעירים, בהרבה מקרים לא חוזר למוטב אלא שוקע עמוק יותר. הכלא משמש לעיתים קרובות "בית ספר" מיוחד לשכלול השיטות בהם משתמשים העבריינים, וליצירת קשרים בעולם הפשע.

היה פשוט יותר לו נקבע בחקיקה חובת תשלום מע"מ על רכישת קרקע לא בנויה על ידי כל אדם. ישנם כלים בחוק מע"מ למנוע מיסוי כפל. אפשר לתת זיכוי בגין מע"מ ששולם בעבר ברכישת הקרקע, גם אם מדובר באדם פרטי. כך גם נתמוך בקבלנים שהם הנפגעים העיקריים מהתארגנויות של קבוצות רכישה.